2. Natureza jurídica

Os embargos de declaração são um recurso de cabimento vinculado e que possuem função única no ordenamento jurídico pátrio.
            A doutrina ainda diverge sobre sua natureza jurídica justificando que, em tese, os embargos de declaração não possuem efeito modificativo sobre a decisão atacada.  Sobre esse aspecto novamente é pertinente mencionar o ensinamento de Mazzei (2002, p. 1):

Vale dizer, nesse sentido, que o enfoque que se dá ao chamado efeito modificativo ou infringente, com todo respeito, não é o ponto basilar para o exame da natureza jurídica do instituto, uma vez que, por se tratar de situação excepcional, constitui apenas efeito secundário do saneamento das hipóteses de ‘errores in procedendo’ tipificadas. Em que pese autorizada doutrina que nega natureza recursal à figura em comento, 3 não temos a menor dúvida de que os embargos declaratórios hão de ser classificados como recurso, pois (i) trata-se de ato postulatório que, (ii) mantendo a litispendência (quer dizer, adiando ou retardando os efeitos da preclusão e/ou coisa julgada),4 (iii) busca corrigir ato judicial.

Por outro lado, comumente a doutrina nega o caráter recursal aos embargos de declaração indicando a ausência de exame por outro órgão jurisdicional. Contudo, essa ausência não lhe retira seu caráter recursal, pois sua função é de complementar a decisão, posto que uma decisão viciada por omissão, contradição ou obscuridade é o mesmo que não haver decisão. Marioni & Arenhart (2007, p. 544) bem esclarecem e solucionam com perfeição essa controvérsia:

A falta de exame do recurso por outro órgão jurisdicional não lhe tolhe o caráter recursal, já que não é isso essencial à definição de recurso. Por outro lado, a função complementar que têm os embargos de declaração também não pode ser menosprezada, uma vez que uma decisão obscura, omissa ou mesmo contraditória praticamente equivale à ausência de decisão (ou pelo menos, à sua falta de fundamentação), já que não se pode alcançar sua extensão adequada, ou não se pode compreender as razões que levaram o órgão jurisdicional a determinado entendimento. Assim, os embargos de declaração devem ser considerados como um tipo de recurso.

Dessa forma, o efeito devolutivo que em tese seria subtraído quando não há julgamento por outro órgão do Poder Judiciário se encontra presente, nas palavras de Wambier (2005, p. 75):

A devolução deve ser entendida como sendo o submeter novamente a decisão impugnada à apreciação do Poder Judiciário, devolvendo-lhe a matéria. De regra, este reexame deverá dar-se por outro órgão, diferente daquele que proferiu a decisão; excepcionalmente pelo mesmo órgão.

 Outro ponto costumeiramente indicado é a ausência de preparo, porém, o agravo na forma retida também prescinde de preparo. Portanto, a existência ou não de preparo não é essencial a generalidade dos recursos.
            Diante disso, em que pese existir doutrina em sentido diverso, é certo que os embargos de declaração possuem caráter recursal e isso porque de fato possuem o efeito comum a todo e qualquer recurso, como ensina Wambier (2000, p. 19):

Todos os recursos, no direito brasileiro, têm pelo menos um efeito, que é o de obstar que passe a pesar sobre a decisão recorrida a autoridade da coisa julgada, ou que, a respeito, ocorra a preclusão. Na verdade, o recurso adia ou retarda a coisa julgada ou a preclusão, que são inevitáveis.

Autor:
Dr. Fernando Marba Martins
OAB/SP nº 240.811
Membro da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB/SP subseção Santos

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